«Подводные камни» госзакупок

Участники закупки недооценивают риски заключения государственного или муниципального контракта, техническое задание (ТЗ) которого содержит невыполнимые требования и (или) «пробелы», ошибки.

Риски заключаются в невозможности внести изменения в заключенный контракт, за исключением ограниченного перечня ситуаций согласно ст. 95 Закона о контрактной системе [1].

А потому при невыполнимости контракта, или необоснованном его приостановлении исполнителем, или нарушении «формальных» условий, заказчик его расторгает и взыскивает с исполнителя неустойку (штраф, пени).

Приостановление работ будет обосновано, если требуется проведение дополнительных работ, и (или) заказчик не исполняет свои обязанности, предусмотренные контрактом[2], а не предположительно из него следующие и (или) требующие изменения контракта.

Примеры решений в пользу заказчика.

Ошибки в техническом задании, влекущие невозможность исполнения контракта, могут привести ко взысканию с исполнителя неустойки.

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25 января 2023г. № Ф05-32993/22 по делу № А40-15573/2022:

ИТ-компания обратилась в суд для оспаривания одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

ИТ-компанией и ФКУ был заключен государственный контракт на модернизацию приложения МВД России для мобильных устройств.

В техническом задании было предусмотрено, что указанное приложение сможет предупреждать и блокировать входящие вызовы и СМС, определяемые как мошеннические.

Исполнитель уведомил заказчика о том, что такой функционал невозможно обеспечить приложением, для этого нужно вносить изменения в операционные системы iOS и Android с получением согласия у их правообладателей. Позиция исполнителя подтверждена внесудебной экспертизой (без возражений заказчика, ходатайство о судебной экспертизе отклонено судом).

Заказчик предъявил встречный иск о взыскании штрафа в размере 5% от цены контракта за неисполнение обязательства (порядка 2,5 млн. руб.).

Позиция судов трех инстанций: в оспаривании отказа от исполнения государственного контракта – отказать, встречный иск заказчика о взыскании штрафа удовлетворить. 

Ссылка на непредоставление заказчиком документации, не оговоренной техническим заданием (хотя и необходимой для исполнения), может быть безуспешной.

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 7 апреля 2023 г. № Ф05-5902/23 по делу № А40-113689/2022:

Исполнитель обратился в суд с требованием о взыскании оплаты работы и об оспаривании отказа заказчика от исполнения контракта. Заказчик предъявил встречный иск о взыскании аванса в полном объеме.

По государственному контракту исполнитель должен был подготовить проектно-сметную документацию и получить на нее положительную экспертизу промышленной безопасности. Пройти экспертизу исполнитель не смог по формальным основаниям: не были приложены результаты инженерно-геодезических изысканий. Заказчик уклонился от их предоставления, поскольку данные документы не были обозначены в перечне передаваемой заказчиком документации.

Позиция судов трех инстанций: в иске исполнителя – отказать, встречный иск заказчика о взыскании аванса удовлетворить. Так как исполнитель должен был осознавать, какой объем документации ему необходимо будет разработать самостоятельно, на основании предоставленных заказчиком исходных данных для получения результата.

Заказчик может инициировать расторжение контракта и взыскание неустойки за счет банковской гарантии без выяснения обоснованности его претензий.

Взыскание неустойки может быть осуществлено заказчиком за счет банковской гарантии, предоставляемой в обеспечение исполнителем, без выяснения обоснованности претензий[3]. Банком также без выяснения обоснованности претензий заказчика будет списана или взыскана с исполнителя сумма, уплаченная по банковской гарантии. Недостоверность или необоснованность требования заказчика исполнителю нужно будет доказывать в суде путем подачи соответствующего иска[4].

Недобросовестный заказчик может инициировать расторжение и взыскание неустойки через банковскую гарантию по любому обязательству. Например, начислить штраф и неустойку от цены контракта за непредоставление сертификатов соответствия на товары, которые не подлежат обязательной сертификации, но это обязательство обозначено в контракте. Потом в суде исполнителю придется обосновывать, что начисление неустойки должно осуществляться за неисполнение в срок обязательства, входящего в предмет контракта и имеющего стоимость для расчета неустойки по нормативно установленной формуле, а не любого иного[5]. И не факт, что позиция исполнителя будет сразу услышана нижестоящими судами.  

Заключая контракт, нужно исходить из необходимости соблюдения всех обозначенных в нем условий, в т.ч. таких формальных, как предоставление в обозначенные сроки пустых журналов работ, списков сотрудников и т.д.

Иные санкции при одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта.

Одностороннее расторжение контракта заказчиком (как обусловленное неисполнением или ненадлежащим исполнением), равно как и уклонение участника закупки от заключения контракта, является основанием для включения информации о таком участнике в реестр недобросовестных поставщиков[6]. Лица, попавшие в такой реестр, будут ограничены в праве участвовать в закупках на 2 (два) года[7].

Кроме того, одностороннее расторжение контракта заказчиком может повлечь взыскание с исполнителя одновременно не только неустойки, но и убытков, а также административного штрафа.

Если заказчик расторг контракт в связи с его ненадлежащим исполнением, то он вправе взыскать с исполнителя убытки в виде разницы между ценой прекращенного контракта и ценой контракта его замещающего и (или) текущей ценой (ст. 393.1 ГК РФ). 

При этом, поскольку п. 2 ст. 393.1 ГК РФ не требует заключения замещающей сделки, то заказчик может взыскать убытки и без ее заключения, даже если утратил интерес к ее заключению[8].

За неисполнение контракта могут быть одновременно начислены и пени за просрочку его исполнения до даты расторжения, и штраф за неисполнение контракта[9]. Одновременно с этим за неисполнение контракта на исполнителя может быть наложен административный штраф по ч. 7 ст. 7.32 КоАП РФ[10]. На юридическое лицо в размере от однократного до трехкратного размера стоимости неисполненных обязательств, но не менее 300 тыс. руб., на должностное лицо и ИП – 5-15% или дисквалификацию на срок до 2 лет.

Уголовная ответственность по ст. 159 УК (мошенничество) применима, если исполнитель получил оплату как за исполненный контракт, а фактически осуществил неравноценное предоставление[11]: поставил менее ценное оборудование, выполнил меньший объем работ, в т.ч. не соответствующие контракту. При этом, ущерб определяется по стоимости неисполненного: при поставке несоответствующего оборудования ущерб приравнивается к цене контракта[12].

Виновными рассматриваются лица с обеих сторон, подписавшие акты приема-передачи в подтверждение исполнения контракта (которое по факту оказалось неподтвержденным).

Как правило, указанные основания выявляются, если результат исполнения явно не соответствует техническому заданию и не может быть принят заказчиком в пользование.

Оспаривание отказа заказчика от исполнения контракта и обоснование исполнителем приостановления работ.

Оспорить односторонний отказ заказчика от исполнения контракта из-за невозможности его исполнения может быть затруднительно. Поскольку суды нередко руководствуются доводом: если исполнитель заключил контракт, значит принял его условия как возможные к исполнению и невозможные к изменению[13].

При этом, суд не вправе без согласия заказчика переквалифицировать его отказ по ст. 715 ГК РФ (из-за нарушений исполнителя) в немотивированный отказ по ст. 717 ГК РФ[14].

Приостановление контракта, как договора подряда, правомерно: 1) при выявлении обстоятельств, которые удлиняют сроки и (или) ухудшают качество работ (ст. 716 ГК РФ); 2) при неисполнении заказчиком своих встречных обязательств (ст. 328 ГК РФ, п. 3 ст. 405, ст. 719 ГК РФ); 3) при выявлении необходимости дополнительных работ (ст. 743 ГК РФ).

Если условия контракта, в принципе, невыполнимы как в вышеуказанном примере по разработке мобильного приложения, то корректнее было бы аннулировать контракт по п. 1 ст. 170 ГК РФ, что не встречается на практике. Применительно к такому контракту также исследуется обоснованность его приостановления, в т.ч. исходя из встречных обязательств заказчика. 

Изменение или расторжение контракта по ст. 451 ГК РФ может быть затруднительным, т.к. непредвиденность изменения обстоятельств суд может квалифицировать неподтвержденной и отнести к предпринимательскому риску[15].

При этом, контракт может быть признан ничтожным, если были нарушены конкурентные условия его заключения[16]. Например, в виде предоставления исполнителем недостоверных сведений о своем опыте. Однако, в данном случае аннулируются не только его условия[17], но и исполнителю не компенсируются понесенные им затраты[18].

Приостановление работ в связи с несогласием с указанием заказчика о способе дальнейшего выполнения работ суд может расценить необоснованным. Также как и приостановление работ, отказ от договора в связи с наличием недоработок или ошибок заказчика, которые могли быть устранены еще на стадии подачи заявок[19]. Вместе с тем, имеется и судебная практика, признающая обоснованными приостановление в виду необходимости изменения заказчиком проектного решения (без изменения предмета контракта и без увеличения сметной стоимости) и снижение, в связи с этим, неустойки за просрочку исполнения работ[20]. В последнем случае подрядчики, как правило, берут на себя большую инициативу, предоставляя заказчику готовое для согласования решение.

Приостановление будет обоснованным, если заказчик не исполнил свои обязательства, но они должны быть прямо обозначены или очевидно следовать из условий контракта[21].

Если обосновать приостановление еще и ошибками на стороне заказчика (например несоответствие документации реальным замерам), в т.ч. получив от него соответствующее подтверждение (внесение корректировок, уточнений), то оспорить односторонний отказ реальнее[22].

«Пробелы» и некоторые ошибки ТЗ можно устранить через согласование дополнительных работ.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы, требующие проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, должен сообщить об этом заказчику (п. 3 ст. 743 ГК РФ). И обязан при неполучении ответа от заказчика по истечении 10 дней (или иной согласованный срок) приостановить работы.

По смыслу п. 1.2, 1.3 ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе при изменении (увеличении) объема и (или) видов выполняемых работ по контракту увеличение его цены допускается не более чем на 10 %. С учетом положений ст. 8, ч. 5 ст. 24 Закона о контрактной системе, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10 % от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы[23].

Для проведения дополнительных работ нужно получить согласие заказчика. При наличии такого согласия исполнитель сможет компенсировать расходы, понесенные на исполнение дополнительных работ[24].  

Однако, не всегда «пробелы» и некоторые ошибки ТЗ можно квалифицировать дополнительными работами. Поскольку к последним относятся работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены[25].

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 июля 2014 г. № 5467/14 обозначено, что к контракту суд вправе применить п. 2 ст. 428 ГК РФ о договорах присоединения в виде отказа в применении явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение исполнителя и позволившего извлечь заказчику необоснованное преимущество.

Вместе с тем, если указанная правовая позиция и применяется, то в основном при определении размера взыскиваемой с исполнителя неустойки. Поскольку неустойка должна определяться от цены не исполненного в срок обязательства, а не от цены контракта, в которую входит цена работ, которые были выполнены надлежащим образом или срок исполнения которых не наступил. Также при определении ответственности должна учитываться и вина кредитора согласно ст. 404 ГК РФ (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 06.10.2016 № 305-ЭС16-7657, от 24.01.2022 № 305-ЭС21-16757, от 06.12.2022 № 305-ЭС22-16483).

Устранение ошибок в ТЗ на стадии подачи заявок.

Исходя из указанного еще на стадии подачи заявок важно выявить ошибки в ТЗ и направить заказчику запрос разъяснения и (или) жалобу в ФАС России.

На этапе подачи заявок заказчик при выявлении ошибки в ТЗ: или внесет правки самостоятельно, или по предписанию, или отменит закупку.

Отмена закупки возможна не позднее, чем за 1 (один) рабочий день до окончания срока подачи заявок. Для «закрытых» закупок такой срок – 5 (пять) дней[26].

По истечении указанных сроков для отмены закупки не устраненная ошибка в ТЗ «переходит» в контракт и является, как правило, проблемой исполнителя.

 

[1] Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», далее - Закон о контрактной системе.

[2] п. 3 ст. 405, ст. 328, ст. 716, ст. 719 ГК РФ, п. 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28 июня 2017 г.), Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 октября 2013 г. № 6373/13.

[3] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 08 сентября 2020 г. № Ф05-11861/2020 по делу № А40-234845/2019.

[4] ст. 375.1 ГК РФ, п. 30 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28 июня 2017 г.), п. 16 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 5 июня 2019 г.

[5] ч. 7 ст. 34 Закона о контрактной системе, Определение СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 7 февраля 2023 г. № 305-ЭС22-21173 по делу № А40-201536/2021. 

[6] ч. 2 ст. 104 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ, далее - Закона о контрактной системе.

[7] ч. 9 ст. 104 Закона о контрактной системе.

[8] См., например, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 27 апреля 2023 г. № Ф07-4863/2023 по делу № А26-377/2022. 

[9] п. 36 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 года.

[10] Постановление Конституционного Суда РФ от 18 марта 2021 г. № 7-П.

[11] п. 30 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате».

[12] Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 13 декабря 2021 г. по делу № 10-21675/2021.

[13] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 3 марта 2022 г. № Ф05-1620/22 по делу № А40-159750/2021.

[14] п. 27 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2018), утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.12.2018.

[15] Определение СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 24 февраля 2022 г. № 308-ЭС21-20570 по делу № А63-8366/2020.

[16] ч. 2 ст. 8 Закона о контрактной системе, п. 2 ст. 168 ГК РФ.

[17] п. 64 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7.

[18] Определение СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 17 июня 2020 г. № 310- ЭС19-26526 по делу № А84-2224/2018, п. 20 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28 июня 2017 г.).

[19] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 3 марта 2022 г. № Ф05-1620/22 по делу № А40-159750/2021

[20] Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 27 января 2022 г. № Ф09-117/22 по делу № А71-2670/2021.

[21] П. 10 обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

[22] Определение Верховного Суда РФ от 6 июня 2022 г. № 309-ЭС22-7885 по делу № А76-53440/2020.

[23]п. 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28 июня 2017 г.), Определение СК по экономическим спорам Верховного Суда от 24 мая 2021 г. № 305-ЭС20-15344 по делу № А41-95103/2019.

[24] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13 декабря 2022 г. № Ф05-28410/22 по делу № А40-60505/2022, Постановление Двенадцатого арбитражного суда от 02 февраля 2023 г. № 12АП-11959/2022.

[25] Определение СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 24 мая 2021 г. № 305-ЭС20-15344 по делу № А41-95103/2019.

[26] ст. 36 Закона о контрактной системе.

Источник: zakon.ru